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刑事法“八议”(2)刑法论文(1)

如果按照我们沿用已久的法系划分法(五大法系:英美法系、大陆法系、远东法系、伊斯兰法系、社会主义法系),我们的位置在哪?通常意义上,我们会根据意识形态的归属确定为社会主义法系。审视五大法系:伊斯兰法为教会法,与宗教联系紧密,它仅仅在伊斯兰教盛行处保持其既有的影响力;中华法系渐行渐衰,仅仅是作为一个历史的和传统的概念,保持着古老的神秘的东方魅力。苏联解体和东欧剧变导致社会主义的巨大挫折,社会主义法系因此只能在少数几个国家维持统治。再进一步看,社会主义法系除了在阶级属性上保持意识形态的特色(一定意义上,法律工具论乃至法律虚无主义是社会主义法治建构的误区),法律技术上多师承德国等欧洲大陆的大陆法系。直到我们检视今天的刑事法理论与实践,仍不免发现存在大陆法系残留的痕迹,诸如公私法划分、刑事庭审的职权主义模式等。一句话,社会主义法系与大陆法系更具亲和力。从世界范围来看,英美法系与大陆法系为两大阵营。目前的趋势是:法系存在相互借鉴、互采所长,相互吸收乃至融合的趋势。大陆法系日益重视判例,加强刑事庭审的对抗性;英美法系开始注重成文法的规范作用,淡化法官“绝对中立”和“价值无涉”的色彩以提高诉讼效率。 问题是,我们应当学习什么?学习目标的优劣问题演化为“移植”的适宜问题。更进一步言之,学习目标之间存在冲突如何解决?应当承认,社会主义法系在法律技术层面与英美法系和大陆法系存在差距,毕竟两大法系历数百年未间断的“发达史”。英美法系具有法官传统,逻辑起点是经验,价值目标是实用,故重经验与操作;大陆法系具有学者传统,逻辑起点是概念,价值目标是体系完善,故重理性与建构。技术孰优孰劣,难以判别。论者有谓,从我国既有法治及其实践与大陆法系更具亲和力,应当更倾向于向大陆法系学习。我以为,未尽然如此。大陆法系重理论建构,刑事实体法理论架构博大精深;无论是犯罪论还是刑罚论经历代学者精心雕琢不断深入,蔚为壮观。此诚为我国刑事实体法的参照系。英美法系重诉讼实践,设计相关制度均便利实务操作,故程序法层面上应以英美法系为参照物。何况,大陆法系的诉讼制度也呈现向英美法系学习的倾向。这方面,我国1996年的刑事诉讼法修改体现了这一趋势,具体而言,就是加快刑事庭审改革,增强庭深控辩双方的对抗色彩。美中不足的是,辩方权利的保障不力导致被告人地位恶化,使刑事庭审改革难于推进。这也许是刑事诉讼改革设计者所料未及。当实体制度与程序制度的学习目标存在冲突时,我们应如何选择?我以为,应当以制度的实践品格作为优先序列的衡量标准。一味追求“体系完美”、“理论架构”是大陆法系的通病,任何理论的最终价值都应当体现在实践检证中。 如何学习?我们需要学习的是西方成型制度中的观念部分,而非简单照搬制度。剥离“洋”外壳,抽取内在实质,为我们应采之态度。以犯罪构成理论为例,当今世界存在三种类型的构成理论:一类是静态反映“犯罪规格”的平面整合结构式,如前苏联和我国目前的体系;一类是责任范围逐步收缩反映“定罪过程”的三元犯罪结构式,如德、日现行模式;另一类是英美法系中犯罪要件成双层次结构,即犯罪构成双层模式。孰优孰劣,岂能一概而论!三段论式的构成理论呈递进排除式,理论固然严密但过于理性不好掌握(理论上尚存在诸多争议,最典型者莫过于故意与过失的体系地位

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